Ludwigshafen 
Umgang mit ungeimpftem Klinikpersonal: Was ein Arbeitsrechtler sagt
Herr Fischinger, was haben Sie gedacht, als Sie hörten, dass das Klinikum Ludwigshafen Einschränkungen für nicht geimpfte Mitarbeiter plant?
Dass die Klinik ein juristisch hoch spannendes, hoch umstrittenes und hoch komplexes Terrain betritt. Und dass es völlig klar ist, dass die angekündigten Maßnahmen hohe Wellen schlagen werden. Wenn das Klinikum das durchzieht, muss damit gerechnet werden, dass das langwierige Rechtsstreitigkeiten zur Folge hat.
Das Klinikum hat die schwersten gesundheitlichen Auswirkungen von Covid-19 monatelang vor Augen geführt bekommen. Inwiefern haben Sie Verständnis für eine harte Linie beim Impfen zum Wohle des Patientenschutzes?
Auf der menschlichen Ebene habe ich absolut Verständnis dafür. Wenn man sich die Erfahrungen der Krankenhausmitarbeiter vor Augen hält – die wir ja nur versuchen können, nachzuvollziehen –, dann ist es gerade im Lichte der Delta-Variante nachvollziehbar, dass man als Klinikum sagt: Wir möchten alle Maßnahmen ergreifen, die uns möglich erscheinen, damit wir unsere Aufgabe als Gesundheitsfürsorger erfüllen können. Aber nur, weil ich persönlich Verständnis habe, heißt das nicht, dass es juristisch zulässig ist.
Ist es arbeitsrechtlich denn zulässig, dass das Klinikum als Arbeitgeber per Weisung eine Impfpflicht anordnet?
Man kann letztlich für beide Seiten Argumente finden. Zum einen ist das Recht auf körperliche Unversehrtheit ein hohes Grundrecht – und nach wie vor ist es ja so, dass wir nicht wissen, wie die Impfstoffe langfristig wirken. Außerdem muss man sagen: Der Gesetzgeber hat bis jetzt keine Impfpflicht vorgesehen. Deshalb könnte man argumentieren, dass ein privater Arbeitgeber eine Impfpflicht nicht einfach per Weisung etablieren kann. Auf der anderen Seite ist ein Krankenhaus eine besondere Einrichtung. Man trifft dort auf „Kunden“, die im hohen Maße anfällig sind für das Coronavirus. Entsprechend hat ein Krankenhaus auch eine Schutzpflicht. Die Abwägung vor Gericht – sei es vor dem Arbeitsgericht Ludwigshafen, dem Bundesverfassungsgericht oder dem Europäischen Gerichtshof – kann also in beide Richtungen ausgehen. Ich persönlich würde eine Impfpflicht für das medizinische Personal zum gegenwärtigen Zeitpunkt für zulässig halten.
Beim nicht medizinischen Personal also nicht?
Das ist ziemlich eindeutig. Beim Verwaltungspersonal, das keine Patientenkontakte hat, geht eine Impfpflicht per Weisung auf gar keinen Fall.
Die Aufsichtsratsvorsitzende des Klinikums, OB Jutta Steinruck, spricht sich für eine gesetzliche Regelung der Impfungen des medizinischen Personals aus. Warum gibt es die nicht?
Zum einen glaube ich, dass man im Bundestagswahljahr die Reaktion des Wahlvolkes fürchtet. Zum anderen ist eben noch nicht klar, welche langfristigen Folgen die Impfung hat. Aus juristischer Sicht kann man sich deshalb fragen: Wenn die Gefahr für Langzeitfolgen nicht vollkommen minimal ist, ist dann eine Impfpflicht wirklich verfassungskonform? Sie ist eben immer auch ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. Und das gilt umso mehr, wenn man sich vor Augen führt, dass noch nicht hundertprozentig klar ist, ob die Corona-Schutzimpfung überhaupt einen Fremdschutz gewährleistet. Auch rein praktisch wäre eine Impfpflicht wohl kaum durchsetzbar. Die Impfunwilligen würden nämlich per Eilantrag vors Gericht ziehen, wahrscheinlich bis zum Bundesverfassungsgericht. Und ich bin mir ziemlich sicher, dass dort solchen Eilanträgen stattgeben würde. So lange das Bundesverfassungsgericht dann prüfen würde – und das könnte wohl Monate oder Jahre dauern – wäre eine Impfpflicht ausgesetzt. Das weiß der Gesetzgeber.
Paragraf 23a des Infektionsschutzgesetzes regelt, dass das Klinikum als Arbeitgeber nachfragen darf, ob man geimpft ist. Gilt das in jedem Fall?
Der Paragraf sieht dieses Fragerecht vor, damit Infektionsketten durchbrochen werden. Das heißt, es muss klar sein, dass von dem Personal, das ich frage, auch wirklich die Gefahr ausgeht, dass Patienten sich anstecken könnten. Bei einem Pförtner kann man das zum Beispiel nicht ernsthaft annehmen. Deshalb ist dieses Fragerecht beim nicht medizinischen Personal nicht zulässig. Beim medizinischen Personal gilt: Wenn bejaht wird, dass von einem Arbeitsplatz eine Ansteckungsgefahr für Patienten ausgeht und auch angenommen wird, dass eine Impfung Infektionen bei anderen verhindern kann, dann besteht das Fragerecht.
Und wie sieht es mit den Plänen der Klinikleitung aus, nicht geimpften Mitarbeitern keine Führungsaufgaben mehr zuzugestehen. Arbeitsrechtlich in der derzeitigen Situation unproblematisch?
Da muss ich auch wieder unterscheiden: Beim nicht medizinischen Personal ist es in meinen Augen ziemlich eindeutig rechtswidrig. Beim medizinischen Personal hängt es von der vorgelagerten Frage ab: Wird die Impfanweisung als zulässig erachtet oder nicht. Bejaht man das, dann könnte man aus meiner Sicht sagen, dass zum jetzigen Zeitpunkt eine Nicht-Beförderung in Ordnung ist. Spätestens aber, wenn alle Menschen in Deutschland ein Impfangebot bekommen haben, wäre ein solcher Beförderungsstopp auch beim medizinischen Personal unzulässig. Denn dann hatten ja alle die Möglichkeit, sich selbst zu schützen, und es gibt keinen Grund mehr, eine Beförderung zu verweigern.
Bleiben wir bei diesem Argument. Der Betriebsratsvorsitzende des Klinikums erachtet die beabsichtigten Einschränkungen als unverhältnismäßig. Auch mit Blick darauf, dass im Herbst wohl deutlich mehr Menschen geimpft sein werden. Hat er da also einen Punkt?
In Bezug auf das Beförderungsthema definitiv, wie eben schon erklärt. Bei den vom Klinikum angekündigten Kündigungen während der Probezeit (wenn nicht mindestens eine Impfung vorliegt, Anmerkung der Redaktion), ist es beim nicht medizinischen Personal auch wieder einfach: Die üben ihr Recht aus – also ist die Kündigung auch in der Probezeit unwirksam. Beim medizinischen Personal hat der Betriebsratsvorsitzende ebenfalls einen Punkt. Denn wir reden ja über eine Zeitspanne von vermutlich ein paar wenigen Monaten, bis alle ein Impfangebot bekommen haben. Jemandem jetzt zu kündigen, nur weil man ein paar Monate überbrücken muss, könnte also als unverhältnismäßig erachtet werden. Man könnte sagen: Versuch’ das Ganze doch erstmal mit milderen Maßnahmen zu überbrücken. Vielleicht mit einvernehmlichen Vereinbarungen über eine unbezahlte Freistellung für ein paar Wochen, vielleicht auch Versetzungen auf Stellen, auf denen der Mitarbeiter keinen direkten Patientenkontakt hat. Auf der anderen Seite muss man aber natürlich auch sagen: Die Klinik hat jetzt Handlungsbedarf und muss jetzt ihre Patienten schützen. Es ist möglicherweise also kein Argument, zu sagen: Du darfst jetzt nicht kündigen, weil vermutlich in ein paar Monaten alle ein Impfangebot bekommen haben. Auch an diesem Punkt gibt es also Argumente für beide Seiten.
Mal angenommen, das Klinikum bleibt bei seiner harten Linie in Sachen Impfpflicht und es kommt zu Arbeitsgerichtsprozessen. Wären das Präzedenzfälle oder hat es Entscheidungen zu nicht geimpften Mitarbeitern schon gegeben?
Nach meiner Einschätzung wären das Präzedenzfälle, weil entsprechende Gerichtsentscheidungen bislang nicht bekannt sind.
Und was gilt bezüglich der Ankündigung, dass im Klinikum künftig nur noch gegen Covid-19 Geimpfte einen Arbeitsvertrag erhalten. Wird das zulässig sein?
In meinen Augen wird das sowohl für das medizinische als auch für das nicht medizinische Personal zulässig sein. Denn vor Beginn des Arbeitsverhältnisses gilt Vertragsfreiheit: Jeder Arbeitgeber kann sich aussuchen, wen er einstellen möchte. Die Freiheit des Arbeitgebers kann an dieser Stelle eigentlich nur durch Diskriminierungsverbote eingeschränkt werden – also der Vorgabe, dass niemand aufgrund bestimmter abschließend benannter Kriterien wie etwa Geschlecht, Religion oder Behinderung schlechter gestellt werden darf. Keines der Kriterien passt aber im Fall der Corona-Schutzimpfung. Aus meiner Sicht werden Kliniken künftig also sagen können: Ich stelle nur noch diejenigen ein, die geimpft sind. Rein praktisch wird es dann noch um die Frage gehen, ob der Arbeitgeber nach der Impfung überhaupt fragen darf. Aber ich vermute, der Weg, wie es für die Kliniken gehen könnte, wird derjenige sein, die Vorlage des Impfausweises zu verlangen.
Zur Person
Professor Philipp Fischinger (41) ist seit 2014 Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht, Sportrecht sowie Handelsrecht an der Universität Mannheim.
